domingo, 18 de outubro de 2009

FICHAMENTO TGP – PARA PROVA DO DIA 20/10

POR ABIMAEL BORGES



Capítulo I – TGP – ADA PELLEGRINI, 25 ED.



1. Sociedade e direito – o direito tem função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na sociedade;

2. Conflitos ou insatisfação – a insatisfação é um fator anti-social, ocorre quando alguém pretende algo tendo ou não direito;

3. Autotutela – nos primórdio quando havia um conflito entre as pessoas, elas mesmas resolviam, faziam a autodefesa; isso era suscetível a diversas injustiça pois, geralmente, vencia o mais forte ou mais astuto e não o mais justo;

4. Autocomposição – uma das partes em conflito, ou ambas, abrem mão do interesse ou da parte dele por meio a) da desistência, renúncia, b) submissão à resistência oferecida à pretensão; c) transação – concessão recíproca;

5. Processo é o instrumento por meio do qual os órgãos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurídico pertinente a cada caso que lhes é apresentado em busca de solução.

6. A função pacificadora do estado é efetivada pela JURISDIÇÃO, caracterizada pela capacidade que o Estado tem de decidir imperativamente e impor decisões;

7. No exercício da Jurisdição o Estado tem três escopos: social, político e jurídico; mas seu escopo principal é a pacificação com justiça, portanto, social;

8. Há meios alternativos de pacificação. São eles: a conciliação, a mediação e o arbitramento. Em matéria criminal a conciliação só ocorre em Juizados Especiais (Lei 9.099 de 26 de setembro de 1995)

a) Conciliação – pode ser endo ou extraprocessual, pode ocorrer por meio da transação, submissão ou desistência;

b) Mediação – procura trabalhar o conflito, o acordo é mera conseqüência;

c) Arbitragem – só se admite em matéria civil, não-penal e em leis especiais;

9. Os impedimentos que podem impedir a plena consecução da missão social do processo, são:

a) A admissão ao processo – é preciso eliminar os altos custos do processo;

b) O modo-de-ser do processo – devido processo legal, contraditório, participação das partes, etc.

c) A justiça das decisões – o juiz deve pautar-se pelo critério da justiça, não deve exigir nada que inviabilize o segmento do processo;

d) Efetividade das decisões – a garantia do cumprimento de tudo o que foi garantido pelo direito;



CAPÍTULO 11,



10. Jurisdição é poder, função e atividade. É a manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que tem os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete.

11. Caracterização jurídica da jurisdição: substitutivo e escopo jurídico de atuação do direito. Substitutivo, pois o Estado substitui as partes no processo, exceto em alguns casos de autocomposição; Escopo jurídico de atuação do direito, pois o objetivo da jurisdição é garantir a efetivação do direito.

12. Lide – a existência da jurisdição pressupõe a lide; Inércia - exceto em nos casos do direito público, somente a parte pode invocar o Estado; definitividade – os atos jurisdicionais, depois de julgado em última instância, tornam-se imutáveis, isto é, não podem ser revistas ou modificas;

13. Jurisdição é diferente de legislação porque consiste em pacificar situações conflituais apresentando a sentença e execução;

14. Jurisdição é diferente de administração porque o administrador não tem escopo de atuação do direito e a administração é parte do negócio jurídico e não tem o caráter substitutivo;

15. Princípios inerentes à jurisdição:

a) Investidura – o juiz só pode atuar ao ser regularmente investido pelo Estado;

b) Aderência ao território – o juiz está limitado a atuar dentro do pais e do Estado e ainda dentro de sua comarca, exceto quando envia intimação através do serviço postal para pessoa fora de sua área;

c) Indelegabilidade – é vedado a qualquer Poder delegar atribuições, tanto no poder judiciário quanto em qualquer outro órgão, somente a Constituição delega atribuições;

d) Inevitabilidade – as partes, principalmente o réu, estão em sujeição ao Estado, não podendo evitar a submissão às determinações do Estado;

e) Inafastabilidade – o Estado não pode recusar submeter a apreciação qualquer causa que lhe seja trazida, tampouco o juiz pode se escusar, sob qualquer pretexto, de proferir decisão (CPC, art. 126)

f) Juiz Natural – no Brasil não haverá tribunais de exceção, todos os casos serão resolvidos em tribunais preexistentes (CF 5° inc XXXVII)

g) Inércia – (ver item 12, deste fichamento)

16. Dimensões da jurisdição: todos os itens já visto, principalmente o 11, 12 ...

17. Os poderes inerentes à jurisdição: o poder de polícia, e no caso concreto, cada situação vai determinar a quantidade do poder do juiz;

a) Decisão – o Estado-juiz tem poder para decidir, dentro da legalidade, sobre a ação;

b) Coersão – poder de polícia (já dito)

c) Documentação – resulta da necessidade de documentar tudo o que ocorre perante os órgãos judiciais ou à sua ordem.



CAPÍTULO 12,



18. A jurisdição é UMA, mas admite-se sua subdivisão em espécies devido à grande quantidade de processos;

19. Jurisdição penal ou civil – civil atua nos casos de menor poder ofensivo e penal nos casos de maior poder ofensivo; penal e civil se relacionam porque todo crime penal é antes um ilícito civil com agravante;

20. Jurisdição especial ou comum – especial se refere aos tribunais e leis especiais e pode ser exercida pela Justiça Militar, Eleitoral, do Trabalho; a comum são exercidas pelos tribunais de justiça federal e estadual e sua lei é o CPC e CPP;

21. Jurisdição superior ou inferior – duplo grau de jurisdição. Inferior são as instâncias que primeiro toma ciência do litígio; e superior é exercida pelos órgãos a que cabem os recursos contra as decisões proferidas pelos juízes das instâncias inferiores;

22. Jurisdição de direito ou de equidade – decidir por equidade significa decidir sem as limitações impostas pela precisa regulamentação legal;



CAPÍTULO 13,



23. Limites internacionais da jurisdição: conveniência, viabilidade;

24. Limites internacionais de caráter pessoal da jurisdição: estão imunes à jurisdição: a) os Estados estrangeiros; b) os chefes de Estados estrangeiros; c) os agentes diplomáticos;

25. Cessa a imunidade: a) quando há renúncia válida a ela; b) quando o seu beneficiário é autor; c) quando a demanda é sobre direito de imóvel situado no pais; d) quando a ação se referir a função profissional liberal ou atividade comercial do agente; e) quando o agente é nacional do pais em que é acreditado;

26. Limites internos da jurisdição – dívidas de jogo não serão apreciadas pelo poder judiciário (CC, art. 814)



CAPÍTULO 14

27. Toda administração pública sugere interesses privados

28. Jurisdição voluntária são atos praticados pelos juízes que não importam características do processo



ELEMENTOS INDICADORES DA AÇÃO



29. Deve existir as partes: AUTOR + JUIZ + RÉU = JURISDIÇÃO

30. Deve existir a Causa de Pedir: CAUSA DE PEDIR – FATO – PROCEDIMETO

a) Causa de Pedir Próxima – fundamentos jurídicos

b) Causa de Pedir Remota – os fatos

31. Deve existir o pedido:

a) Mediato – o bem da vida que se busca

b) Imediato – o provimento jurisdicional

32. CONEXÃO – Quando o objeto ou a causa de pedir são idênticos;

33. CONTINÊNCIA – Quando as partes e a causa de pedir são idênticas e o objeto de um, por ser amplo, abrange o das outras;

34. LIDISPENDÊNCIA – Causa de pedir, objeto e partes são idênticas.



SOBRE AS CONDIÇÕES DA AÇÃO

ADA, PÁG 276



35. Possibilidade jurídica do pedido – exemplo quem tem união estável pedir divórcio, não há como;

36. Interesse de agir – no caso concreto é preciso que a prestação jurisdicional solicitada seja necessária, útil e adequada;

37. Legitimidade – ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (CPC, art. 6°)



SOBRE OS ELEMENTOS DA JURISDIÇÃO

38. Vocátio – o poder de chamar qualquer que seja útil ao processo;

39. Coercio – o poder de aplicar coação para o bom andamento do processo;

40. Juditium – o poder de julgar e culminar pena;

41. Executio – o poder de efetivação das decisões advindas do julgamento do processo;

42. Notio – o poder de conhecer todo o litígio.

A IMPORTÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO PARA O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Por Abimael Borges e Naira Ramos2


1. INTRODUÇÃO

Nesse trabalho analisamos a Democracia, a Constituição e o Estado, buscando compreender a inter relação entre esses conceitos e o resultado teórico e prático de sua aplicação na vida em sociedade.
A Democracia como forma de Estado é vista em seus aspectos fundamentais, baseada nos princípios do iluminismo que nortearam os mais modernos conceitos. A Constituição como documento fundamental na consolidação do Estado e da Democracia, que resguarda os direitos cidadãos e os interesses da nação. O Estado como resultada da sociedade organizada que incorpora valores e garantias sócias.
A Constituição é o documento pelo qual o Estado toma forma, passando a existir do ponto de vista jurídico e a garantir o cumprimento de suas funções na proteção dos bens e dos interesses da sociedade.
Passamos a refletir sobre essas questões.

2. A DEMOCRACIA

Democracia, na esfera política, é o poder que emana do povo em seu próprio benefício. Pode ser exercida de forma direta, onde as principais decisões são tomadas pelo povo em assembléia; indireta, também conhecida como “democracia representativa” onde o povo se governa por meio de representantes que tomam decisões em seu nome; semidireta, onde se garante ao povo o direito de intervir diretamente nas decisões tomadas pelo poder legislativo.
Democracia é o governo no qual o poder e a responsabilidade cívica são exercidos por todas as pessoas. Baseia-se nos princípios do governo da maioria associados aos direitos individuais e das minorias. Todas as democracias, embora respeitem a vontade da maioria, protegem escrupulosamente os direitos fundamentais dos indivíduos e das minorias. A principal função é proteger os direitos humanos fundamentais como a liberdade de expressão e de religião; o direito a proteção legal igual; o direito de escolha dos representantes; pluralidade partidária; e a oportunidade de organizar e participar plenamente na vida política, econômica e cultural da sociedade. As sociedades democráticas estão empenhadas nos valores da tolerância, da cooperação e do compromisso. As democracias reconhecem que chegar a um consenso requer compromisso e que isto nem sempre é realizável. Nas palavras de Mahatma Gandhi, “a intolerância é em si uma forma de violência e um obstáculo ao desenvolvimento do verdadeiro espírito democrático”.
É um processo de construção histórico-cultural. O homem leva tempo para desenvolver a capacidade de si governar, pois precisa saber julgar e escolher a melhor opção para o bem comum. A sociedade precisa amadurecer seu pensamento em relação à própria capacidade de mudar sua realidade e seu futuro, libertando-se pouco a pouco da servidão e do conformismo.
É condição indispensável para a consolidação da democracia, que os membros da sociedade considerem a importância da instrução, através da qual seja capaz de compreender a informação criticamente.
A existência da sociedade é o principal pressuposto da democracia. Por isso a democracia pressupõe uma luta constante por justiça social, sendo incompatível com a existência de classe dominante e dominados. Fundamenta-se na garantia de igualdade, liberdade e dignidade da pessoa. Além do ponto de vista social, o Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho mostra que “o amadurecimento social não pode existir onde a economia somente forneça o indispensável para a sobrevivência...” (Filho, 2008, p. 104)
Da mesma forma em que o ser humano conquista novos espaços, movido por seus problemas, necessidades e desejos, consolidando direitos através dos tempos, a democracia também sofre esse processo de amadurecimento, adequando-se ao povo. A democracia contemporânea, portanto, não é a mesma compreendida e vivenciada pelos gregos em outras eras.
Segundo a doutrina do Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, a democracia atende aos interesses de uma minoria conhecida por “elite democrática” que se sente mais preparada para atender às necessidades nacionais ou mais esclarecida sobre os processos histórico-culturais que permeiam a realidade popular e, imbuída do espírito democrático, defende o que consideram importante e indispensável quanto ao interesse popular, isto é, ao bem comum. Essa idéia de existência de uma “elite democrática” é contraditória com o conceito fundamental de democracia.

3. O ESTADO

A associação de um povo, radicado em um território, sob comando de um poder que não se sujeita a qualquer outro, de forma soberana, é chamada de Estado. Segundo Kelsen, o Estado e seus elementos só podem ser caracterizados juridicamente. O Brasil constitui um Estado Federal formado pela “união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal” (Art 1ª da CF).
Todo povo precisa de uma liderança capaz de assegurar seus valores e manter viva a sociedade e resguardada a soberania, é ai que surge o poder. Historicamente esse Poder era exercido pelo monarca, que com seu poder absoluto mantinha a todos sob seus caprichos e dava privilégios a minorias como o clero, a nobreza e as corporações. A luta de muitas gerações esteve pautada numa forma de limitar o poder do Estado, daí surge a concepção de Estado de Direitos, como veremos a seguir.

“Foi assim – da oposição histórica e secular, na Idade Moderna, entre a liberdade do indivíduo e o absolutismo do monarca – que nasceu a primeira noção do Estado de Direito, mediante um ciclo de evolução teórica e decantação conceitual, que se completa com a filosofia política de Kant.” (BONAVIDES, 1993, p. 41).

4. O ESTADO DE DIREITOS

A expressão Estado de Direito foi usada pela primeira vez por Robert von Mohl (Rechtsstaat), e era compreendida sob os seguintes aspectos:
a) primazia da lei, que regula toda a atividade do Estado;
b) sistema hierárquico de normas, que realiza a segurança jurídica que se concretiza numa categoria distinta de normas com diferentes graus de validade;
c) legalidade da Administração, com um sistema de recursos em favor dos interessados;
d) separação de Poderes como garantia da liberdade e freio de possíveis abusos;
e) reconhecimento de direitos e liberdades fundamentais, incorporados à ordem constitucional;
f) sistema de controle da constitucionalidade das leis, como garantia contra eventuais abusos do Poder Legislativo.
O Estado de Direitos limita o arbítrio político e reconhece o homem como o valor absoluto, dando estabilidade jurídica aos direitos e garantias individuais e submetendo a todos (governantes e governados) à lei. É no Estado de Direitos que os valores fundamentais da pessoa humana são reconhecidos em sua plenitude, pois a lei é o instrumento da justiça e da segurança que garante a defesa dos cidadãos contra os atos inescrupulosos de alguns administrados da máquina pública.
“A questão principal referente às relações entre o Estado e o Direito reside em justificar a submissão do Estado ao Direito, à justiça ou a um conjunto de normas, tendo em vista, sobretudo, a circunstância de que o Direito Positivo é elaborado pelo Estado, força e ordem de coação.” (Kildare, cap. 5, p. 101)
O Estado de Direitos está fundamentado em princípios de igualdade de direitos, nele todos os homens devem gozar igualmente de direitos e obrigações (deveres). Tal igualdade não está livre de limitações e regras de interpretação, pois é exigência do próprio conceito de Justiça, tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade de acordo com suas particularidades. A lei é rígida e categórica quanto a desigualdade arbitrária ou discriminatória.
Outros princípios norteiam o Estado de Direitos, entre eles, o princípio da legalidade, que garante: ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei; do controle judiciário que garante: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. Esses princípios mantêm a fé da garantia, mesmo que abstratamente, do direito.
A sociedade, no entanto, quer além de garantias, a aplicabilidade dos direitos no plano concreto e o livra acesso aos instrumentos garantidores dessa aplicabilidade. Para que se tenha acesso à máquina Judiciária de forma ampla no sentido de atender as demandas populares, o Estado precisa ser democrático. Daí surge a necessidade de analisarmos o Estado Democrático de Direitos e é o que faremos a seguir.

5. O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITOS

Ao declarar que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito (art. 1°), a Constituição institucionaliza um tipo de Estado que tem fundamentos e objetivos concretos (arts. 1° e 3°).
O Estado Democrático, segundo observa Dalmo de Abreu Dallari, constrói-se em torno de três pontos fundamentais: a) supremacia da vontade popular; b) preservação da liberdade, c) igualdade de direitos.
Vinculado à idéia de democracia, tem na sua base o princípio da maioria, o princípio da igualdade e o princípio da liberdade. Entretanto, democracia é palavra que designa não apenas uma forma de governo, mas deve ser entendida também como regime político, forma de vida e processo.
Como processo de natureza dialética, a democracia "vai rompendo os contrários, as antíteses, para, a cada etapa da evolução, incorporar conteúdo novo, enriquecido de novos valores", afirma com convicção José Afonso da Silva, ao criticar a tese dos que sustentam o elitismo democrático, procurando identificar pressupostos para a democracia, como certo amadurecimento cultural, determinado nível de desenvolvimento econômico, educação do povo e tantos outros requisitos que acabam por transformar a democracia em algo somente acessível às elites.
Pablo Lucas Verdú entende por democracia "o regime político que institucionaliza a participação de todo o povo na organização e exercício do poder político, mediante a intercomunicação e o diálogo permanente entre governantes e governados, e o respeito dos direitos e liberdades fundamentais dentro de uma justa estrutura sócio-econômica".
Assim, o Estado Democrático, em decorrência da noção mesma de democracia como processo dinâmico, é que propiciará a realização dos objetivos presentes a Constituição.

6. A CONSTITUIÇÃO E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITOS

Existe algo de controverso em tentar explicar como o Direito é utilizado pelo Estado de forma coercitiva para garantir segurança através de punições e restrições, e de como o mesmo Direito é a garantia fundamental de direitos individuais, coletivos e sociais. Faz-se mister identificar as formas que o Direito encontrou para mediar os conflitos sem utilizar a coerção de forma indiscriminada e irresponsável e garantir a liberdade de expressão, os direitos à honra e a imagem, a liberdade de crença religiosa, dentre outros pressupostos essenciais para a manutenção da vida em sociedade.
O “norte” deste conjunto de normas que regem a sociedade é a Constituição. Para José Celso de Melo Filho “Constituição é o nomen juris que se dá ao complexo de regras que dispões sobre a organização do Estado, a origem e o exercício do Poder, a discriminação das competências estatais e a proclamação das liberdades públicas”¹
Diversas definições para o conceito de Constituição são abordadas pelos pensadores do Direito, pois ela é a condição básica para a formação de um Estado, podemos então afirmar que a Constituição do Estado é a consolidação normativa de seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias.
Como Lei Maior de um Estado a Constituição tem o poder de transformá-lo em um Estado Democrático de Direito.
Neste ponto cabe ressaltar as diferenças existentes entre o Estado Democrático de Direito e o simples Estado de Direito. Este último assegura a igualdade meramente formal entre os homens, e tem como características: A submissão de todos ao império da lei, a divisão formal do exercício das funções derivadas do poder, entre os órgãos executivos, legislativos e judiciários, como forma de evitar a concentração da força e combater o arbítrio, o estabelecimento formal de garantias individuais, o povo como origem formal de todo e qualquer poder, a igualdade de todos perante a lei, na medida em que estão submetidos às mesmas regras gerais, abstratas e impessoais, a igualdade meramente formal, sem atuação efetiva e interventiva do Poder Público, no sentido de impedir distorções sociais de ordem.
A nossa Constituição Federal promulgada em 1988 afirma em seu art. 1º que o Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e no parágrafo único do citado artigo que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
Esta visão do Estado garante não apenas a igualdade de todos perante a lei, mas a elevação dos Direitos Fundamentais, que deixaram de ser meramente subjetivos para alcançar a dimensão institucional. A nova Constituição elege como objetivos fundamentais da República a redução da desigualdade social, a luta contra a pobreza, a construção de uma sociedade mais justa, dentre outros. A Saúde e a Educação deixaram o patamar de “programas assistencialistas” e foram incorporadas aos Direitos Fundamentais dos cidadãos. O bem-estar social é um objetivo que norteia toda a Constituição Federal de 1988 e traça as características do Estado que espera promover para os que a ela se submetem.
Alem de elevar os Direitos Fundamentais a Carta Magna dita os fundamentos do Estado brasileiro, elencados a seguir:
• a soberania;
• a cidadania;
• a dignidade da pessoa humana;
• os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
• o pluralismo político;

Tais fundamentos são as bases de sustentação do Estado Democrático brasileiro, e demonstram a sintonia da Lei Maior com o avanço dos Direitos Humanos ocorridos no pós-guerra de 1945, quando a Declaração Universal dos Direitos do Homem entrelaça a idéia de cidadania e a dignidade da pessoa humana aos afirmar que “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direito”.
Ainda mirando a Constituição sob o prisma da conquista e afirmação dos Direitos Fundamentais para a concretização da democracia, observa-se que a lei não deve ficar numa esfera puramente normativa, não pode ser apenas lei de arbitragem, posto que precisa intervir na realidade social, a fim de que sob a égide da cidadania democrática e na vigência plena das garantias, das liberdades e dos direitos individuais e sociais, estabeleça o bem comum.

7. CONCLUSÃO CRÍTICA

Mesmo sendo o Brasil um Estado Democrático de Direitos, conforme reza a Constituição, a aplicabilidade do direito, bem como o acesso aos órgãos aplicadores do direito, são ainda para muitos brasileiros, uma utopia. Vimos que sem uma Constituição não existe o Estado, que sem igualdade de direitos o Estado se torna absolutista e que sem um Estado Democrático de Direitos os cidadãos não têm segurança de liberdade e igualdade. Embora todos os conceitos se apliquem ao Brasil, de modo que no papel temos um pais ideal, vivemos ainda um sonho de Democracia e um Estado em processo de construção da respeitabilidade dos direitos e garantias individuais.
O preâmbulo, garante à Constituição a legitimidade de sua origem e de seu conteúdo, além de afirmar o compromisso com os Direitos Fundamentais. Seguir os preceitos que estão contidos na Carta Magna é a esperança de que seu texto aplicado de forma eficaz amenizará as variadas formas de desigualdades que afligem os brasileiros. Então poderemos afirmar que a Constituição é a luz e não só “de lamparina”, na vida do povo brasileiro.





8. BIBLIOGRAFIA

BONAVIDES, Paulo. Do Estado Liberal ao Estado Social. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional – Teoria do Estado e da Constituição. 10ª Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
FILHO, Manoel Gonçalves Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 34ª Ed. Ver. E atual. – São Paulo: Ed. Saraiva, 2008.
MORAES. Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª Ed. São Paulo: Editora Atlas, 2006.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 31ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
TEMER, Michel. Elementos do Direito Constitucional. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005.